Con el estatuto de contratación, el Estado regula la mayoría de las relaciones que posee con los particulares y al interior del mismo Estado, sin embargo, el estatuto se ha visto sometido a varias modificaciones que buscan el mejor camino para estrechar estas relaciones Estado-particulares reduciendo las probabilidades de delitos comunes en la contratación y además de la actualización del estatuto para la inclusión de mecanismos mas eficientes para la contratación.
Las modificaciones introducidas al régimen de contratación estatal por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos (066, 2474, 855, 2170, 4533, 4828, 490, etc.), buscaron la eficiencia y la transparencia en la administración del recurso público, entre ellos la posibilidad de contratar por medios electrónicos, logrando a través de este ultimo que la administración pudiera ahorrar tiempo y gran cantidad del presupuesto, con mecanismos tales como la subasta inversa. La reforma a la contratación estatal se ha realizado con el fin de actualizar los modos de selección y sobre todo lograr una mayor garantía de los contratos así como proteger todo aquello que sea susceptible a ser dilapidado.
Por eso he planteado que el Estado como agente que debe velar por el interés general, acude a la contratación estatal con el objetivo de cumplir con sus fines y la continuidad eficiente de la prestación de los servicios públicos, sin embargo en el acuerdo de voluntades intervienen el contratista, rol que cumple el privado, teniendo una lógica distinta a la de cumplir con una función social, puede llegar a distorsionar la normatividad haciendo que esta le favorezca, aprovechando la compilación de normas que se han generado en torno al tema y utilizando el régimen de transición para favorecer ciertos proponentes y prácticas.
Varias de las reformas a la contratación han buscado estrechar el paso para que la corrupción no sea una opción tan previsible a la hora de contratar con el Estado y es evidente como a través de varios artículos se buscaba favorecer al privado como el caso de el equilibrio económico en el cual se asegura al privado un dinero extra por cualquier emergencia que pudiera suceder sin que el Estado fuera el causante, era simplemente para salvaguardar la integridad económica del contratista, en detrimento del erario público.
Ahora con la Ley 1150 en el articulo 4 sobre la distribución de riesgos en los contratos estatales, en el cual “los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva” modificando y clasificando el tipo de riesgos y los casos en los que debe y no debe responder el Estado.
Además que se ha avanzado en el tema de las garantías, ya que el contratista se ve obligado a conseguir una póliza de seguros, la cual asegura el contrato, en caso de incumplimiento, por parte del contratista como se menciona en el artículo 7 de la Ley 1150: La póliza pagaría al Estado cierta cantidad de dinero que le fue asegurado a su favor, en caso de cualquier situación que se presente y afecte los intereses.
Por último, un punto muy importante para resaltar y es el tema de la selección objetiva, en el cual aplicando el principio de transparencia se busca que “La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje”, ya que lo que debe primar definitivamente, como lo menciona el articulo 5 #2 “La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.” Dejando de lado la selección “subjetiva” por la cual se escogerá al contratista.
A partir de este panorama general en las reformas que he querido resaltar, es importante ver que la Contratación Estatal es el instrumento a través del cual el Estado Colombiano posibilita la ejecución de un 70% de recursos del presupuesto nacional del cual el 19% al 25% se pierde en actividades de corrupción, con esto se demuestra que al destinar este dinero para cumplir con la contratación, ya es muy común que en esta materia, más de uno consiga sacar ventaja y apropiarse fácilmente de los recursos públicos del Estado. Se ha demostrado que este es uno de los problemas, mas graves a los cuales se debe hacer frente.
Sin embargo, se dice que la fragilidad del proceso de la contratación tiene que ver con: Primero la multiplicidad de normatividad que aún vigentes todas las normas, hace que la aplicación de la misma falle, al encontrarse con situaciones que se salgan del contexto de la norma y de esta manera sea ventajosa para el privado, además de la mal interpretación de la misma. Por otro lado, la falta de compromiso de las áreas que intervienen, la solicitud de prebendas para adjudicación, el monopolio de contratistas, etc. Es decir, por la misma naturaleza del Estado, por su gran inversión en contratos, se convierte en el centro de muchos ofrecimientos, por parte de los particulares que buscan la mejor oportunidad de contratar con el Estado y así obtener un ingreso asegurado
No obstante, hay que decir que la celebración de muchos contratos es algo muy normal y casi que la gestión de lo publico podría dedicar gran parte de su tiempo a esta actividad. Esto se debe a que cada uno merece un tiempo para ser revisado y llevar una buena contabilidad y vigilancia por esta misma razón se debe tener en cuenta que la corrupción puede aparecer en cualquier parte, sin que se pueda detectar fácilmente o colocar barreras para evitarla. Por otro lado, como es sabido los contratistas que tiene a cargo la ejecución del contrato son los particulares, por esto es frecuente que se presenten irregularidades, puesto que estos buscan como en todo “negocio” obtener unas ganancias y no perder nunca aunque eso signifique bajar la calidad del servicio contratado.
Con lo anterior quiero demostrar que gran parte de la corrupción viene de las actuaciones indebidas de los contratistas que desde la misma etapa precontractual, por el afán de obtener una adjudicación pueden recurrir al soborno para obtenerla sin problemas y así poder mantener el monopolio de los contratos estatales. Por ejemplo, el caso de la licitación para el tercer canal, en el cual se pone en evidencia que se contrata a la misma firma en repetidas ocasiones para el mismo estudio que se ha repetido en varias ocasiones en búsqueda de “diferentes opiniones”, atentando contra el principio de objetividad.
Además es precisamente desde el estatuto de contratación y sus reformas donde se favorece la posición del contratista, porque el control de la ley sobre el mismo es mínimo y fácil de evadir. Por el contrario hay normas que favorecen al contratista y lo coloca en una posición de ganancia, con la ecuación contractual, donde el Estado debe responder por cualquier daño que perjudique el trabajo del contratista, además de otras leyes que al contener ciertos vacios son aprovechados por los astutos, claro está que lo anterior es visto desde la óptica de la Ley 80 pero si vemos, ésta al estar aun vigente, y aunque algunos de sus artículos estén derogados, sin embargo se siguen aplicando haciendo que el esfuerzo de las reformas por corregir ciertas situaciones, quede en un segundo plano. ¿Será fallas en la idoneidad de los funcionarios que manejan la contratación y aplican el procedimiento que mas favorezca a los privados? ¿Quién debería controlar que en los pliegos de condiciones se estén aplicando los preceptos de las nuevas reformas y no los artículos derogados del estatuto de contratación?
Sin duda hay que decir que el estatuto de contratación tiene muchas debilidades que se trataron de corregir con sus reformas, pero que no han sido significativas para combatir la corrupción y que al parecer desde la misma ley se crean oportunidades tales como: La renegociación del contrato, donde la ley permite incrementos hasta del 50% , esto lo logran presentando una oferta baja, pero que no es la real para que al momento de la adjudicación y ya teniendo seguro el contrato puedan modificar el valor inicial el contratista.
Cuando las entidades públicas creen que al ejecutar el presupuesto en su totalidad, es igual a eficacia, debido a que en cada vigencia fiscal es un deber, el de agotar al máximo todo el presupuesto recibido o si no se verán afectados por recorte, situaciones como estas ocasionan que la preocupación sea aprovechada por los privados, para que a través de contratos innecesarios y sin planeación se les adjudique de manera irregular, puesto que éstos al no tener una ética de lo público, solo protestan cuando ven afectados su patrimonio de lo contrario no dicen nada
La principal debilidad del Estatuto de Contratación colombiano con respecto a los mecanismos de selección objetiva está asociada a la falta de regulación sobre la calidad del personal encargado de realizar la evaluación de las ofertas, radicando en que los funcionarios encargados del proceso de contratación sean idóneos y tengan los principios para que no favorezca una propuesta. En general la gran debilidad del personal es evidente, en la poca claridad en sus funciones, como sucede con las del interventor, y sin tener la idoneidad de las personas para llevar a buen término la vigilancia sobre un contrato muchas cosas pueden pasar ya que la ley por sí sola no podría lidiar con la desviación que los intereses particulares, le quieren dar al contrato.
Muchos casos se han presentado y es importante darlos a conocer, porque los índices de corrupción en Colombia son elevados y esto se debe a fallas ocasionadas en el contrato que hacen que las autoridades de control que les corresponden la vigilancia tales como en la interventora, las contralorías o las veedurías ciudadanas, no tengan el conocimiento de que deben intervenir, es importante resaltar que debemos guardar una fuerte postura frente a la corrupción que va en contra del patrimonio público y que son desperdiciados en este tipo de contratos, atentando al mismo tiempo en contra del principio de economía
La libre competencia y la definición clara del personal encargado de contratar, lo mismo que el encargado de ejecutar se comprometen con los recursos, los materiales, las calidades de igual manera deben caracterizarse por una ética excepcional para que no se encuentre de frente a situaciones que hace dudar de la buena fe y la transparencia en la que tanto se quiso enfatizar con las reformas al estatuto. Si el Estado no puede llevar un control que se le ha salido de las manos o utiliza el contrato a cambio de poder político, debería buscar unificar la legislación acerca de la contratación para que con una ley más clara y conociendo la doble intencionalidad de los contratistas, no sea tan condescendiente con este ya que la regulación no debe ser mal interpretada y debe ser más específica para que esta no sea desviada. Por ultimo, establecer un control más fuerte con auditorías y demás formas para llevar un seguimiento de cerca para combatir el despilfarro como la forma indebida de utilizar los recursos. La ley debe permitir su vigilancia, aunque parece algo solo para grandes sabios.
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